一、紅籌架構的搭建

紅籌架構是中國(guó)境内企業境外上市的主要模式之一，是指通過在境外設立控股公司，将中國(guó)境内企業的資産或者權益注入境外控股公司，并以境外控股公司的名義在境外融資或者上市的架構。紅籌架構又分(fēn)為(wèi)直接股權控制模式和VIE控制模式。結合圖示，搭建紅籌架構的常規核心步驟包括：（1）創始人依法合規逐層設立境外持股平台、開曼公司、香港公司、外商獨資企業（“WFOE”）；（2）外部投資人股東通過減資或轉讓方式退出境内運營主體(tǐ)，外翻至開曼公司層面持股；（3）香港公司或WFOE收購(gòu)境内運營主體(tǐ)，或由WFOE通過協議控制境内運營主體(tǐ)。

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新(xīn)《中華人民(mín)共和國(guó)公司法》（以下簡稱“新(xīn)《公司法》”）已于2024年7月1日起正式實施，新(xīn)《公司法》的實施将對紅籌架構搭建産生何種影響，本文(wén)将對該問題展開讨論并提出實務(wù)建議。

二、新(xīn)《公司法》對紅籌架構搭建的影響

（一）影響一：關注新(xīn)《公司法》的非同比例減資規定，防範違法減資的法律風險

如外部投資人通過定向減資方式退出境内運營主體(tǐ)，屬于非同比例減資。

在新(xīn)《公司法》實施前，2018年《公司法》僅規定了常規減資程序、并未對同比例減資和非同比例減資做出差異化要求。

盡管如此，在新(xīn)《公司法》實施前，多(duō)數法院就支持非同比例減資應适用(yòng)全體(tǐ)股東一緻同意規則（如（2022）蘇02民(mín)終4501号、（2022）蘇1291民(mín)初1592号、（2020）湘0211民(mín)初3782号、（2019）京0108民(mín)初46577号、（2018）滬01民(mín)終11780号），認為(wèi)2018年《公司法》第43條僅指公司減少注冊資本本身而并未涵蓋減資份額在各股東之間的分(fēn)配，故該條法規應僅适用(yòng)同比例減資；而有限責任公司非同比例減資會直接突破公司原先的股權分(fēn)配情況，應經全體(tǐ)股東一緻同意。

新(xīn)《公司法》本次在第224條第3款明确将非同比例減資屬于公司減資的例外情況在法律層面予以明确，規定非同比減資在滿足以下三種情形之一的前提下方可(kě)進行：①法律另有規定；②有限責任公司全體(tǐ)股東一緻同意不按比例減少注冊資本；③股份有限公司章程明确允許非同比例減資并明确規定非同比例減資的表決機制。若境内運營主體(tǐ)未按照新(xīn)《公司法》規定履行減資程序的，根據第226條規定，相關減資股東應當退還其收到的減資款。若該減資行為(wèi)給境内運營主體(tǐ)造成損失的，除股東負有賠償責任外，負有責任的董監高也應當承擔賠償責任。

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因此，當境内運營主體(tǐ)為(wèi)股份有限公司時，應注意修改公司章程，在章程裏明确允許非同比例減資并規定非同比例減資的表決機制；當境内運營主體(tǐ)為(wèi)有限責任公司時，應注意在股東會決議非同比例減資事宜時，需取得全體(tǐ)股東一緻同意方可(kě)通過決議，否則不能(néng)形成有效決議。紅籌方案涉及非同比例減資的，建議在紅籌方案拟定後，由全體(tǐ)股東一緻簽署确定整體(tǐ)方案及搭建步驟的重組框架協議，明确全體(tǐ)股東已一緻同意的重組步驟及配合出具對應決議的義務(wù)，以提高方案落地的确定性。

（二）影響二：境内運營主體(tǐ)保留股份有限公司形式的可(kě)能(néng)性

2018年《公司法》規定股份有限公司的股東至少為(wèi)2人。受該規定限制，在新(xīn)《公司法》實施前，如境内運營主體(tǐ)為(wèi)股份有限公司，WFOE無法全資收購(gòu)境内運營主體(tǐ)使境内運營主體(tǐ)成為(wèi)其全資子公司。為(wèi)滿足2018年《公司法》規定并推進紅籌架構的搭建，目前市場案例一般選擇先将境内運營主體(tǐ)自股份有限公司變更為(wèi)有限責任公司後再推進全資收購(gòu)程序，或者通過架構安(ān)排為(wèi)境内運營主體(tǐ)設置兩個或兩個以上股東（如WFOE及其全資子公司）等的股權架構。

新(xīn)《公司法》允許設立一人股份有限公司，因此在境内運營主體(tǐ)為(wèi)股份有限公司的情況下，WFOE可(kě)直接全資收購(gòu)境内運營主體(tǐ)，而無需再經将境内運營主體(tǐ)改制為(wèi)有限責任公司等程序即可(kě)順利完成WFOE對境内運營主體(tǐ)的全資收購(gòu)。

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當然，盡管新(xīn)《公司法》為(wèi)境内運營主體(tǐ)在紅籌架構搭建過程中保留股份有限公司形式提供了可(kě)能(néng)性，但是境内運營主體(tǐ)公司性質(zhì)的選擇還是取決于公司的實際需求，公司可(kě)結合時間安(ān)排、資金情況、股權設置等實際需求自主選擇是否保留境内運營主體(tǐ)的股份有限公司形式。

（三）影響三：結合新(xīn)《公司法》、10号文(wén)及外商投資法規定，關注各主體(tǐ)出資責任

1、10号文(wén)與外商投資法、新(xīn)《公司法》的銜接适用(yòng)

在讨論紅籌架構搭建過程中相關主體(tǐ)的出資責任前，首先需厘清10号文(wén)與外商投資法、新(xīn)《公司法》之間的銜接适用(yòng)。

（1）10号文(wén)與外商投資法的适用(yòng)

《關于外國(guó)投資者并購(gòu)境内企業的規定（2009修訂）》（2009年6月22日生效，“10号文(wén)”）規定應經審批機關批準的事項包括但不限于外國(guó)投資者并購(gòu)境内企業設立外商投資企業（第6條）、關聯并購(gòu)（第11條）、外國(guó)投資者并購(gòu)境内企業設立外商投資企業時因特殊情況需延長(cháng)支付對價期限（第16條）、外國(guó)投資者以股權并購(gòu)境内公司（第32條）等。2020年1月1日，《中華人民(mín)共和國(guó)外商投資法》（“《外商投資法》”）正式實施，在負面清單以外領域，确立了内外一緻的管理(lǐ)原則。

《外商投資準入特别管理(lǐ)措施（負面清單）（2021年版）》（2022年1月1日生效）第七條規定，境内公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司并購(gòu)與其有關聯關系的境内公司，按照外商投資、境外投資、外彙管理(lǐ)等有關規定辦理(lǐ)。《中華人民(mín)共和國(guó)外商投資法實施條例》（2020年1月1日生效，“《外商投資法實施條例》”）第49條第2款規定，2020年1月1日前制定的有關外商投資的規定與外商投資法和本條例不一緻的，以外商投資法和本條例的規定為(wèi)準。

根據商務(wù)部近期在其官網公衆留言的答(dá)複[1]，2020年《外商投資法》施行後，商務(wù)主管部門不再對外商投資企業設立及變更進行審批、備案，外國(guó)投資者或者外商投資企業應當通過企業登記系統以及企業信用(yòng)信息公示系統向商務(wù)主管部門報送投資信息。外國(guó)投資者并購(gòu)境内企業，應當符合10号文(wén)除審批程序條款外的其他(tā)要求，包括交易對價、支付期限、跨境換股等要求。

因此，2020年《外商投資法》施行後，外國(guó)投資者并購(gòu)境内企業，應當符合10号文(wén)除審批程序條款外的其他(tā)要求，包括交易對價、支付期限、跨境換股等要求，并按照《外商投資信息報告辦法》要求履行信息報告義務(wù)，真實、準确、完整報送投資信息。

（2）新(xīn)《公司法》與外商投資法的适用(yòng)

《外商投資法》第31條規定，外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則，适用(yòng)《中華人民(mín)共和國(guó)公司法》、《中華人民(mín)共和國(guó)合夥企業法》等法律的規定。《外商投資法實施條例》僅對外商投資法施行前的外商投資企業作(zuò)出過渡期規定。

由此，理(lǐ)解外商投資法施行後設立的公司制外商投資企業應同時遵守《外商投資法》《公司法》的規定，其中《外商投資法》對于出資期限并無特别要求。

（3）10号文(wén)與新(xīn)《公司法》的适用(yòng)

新(xīn)《公司法》規定有限責任公司的注冊資本應自公司成立之日起5年内繳足，股東認繳有限責任公司的新(xīn)增資本出資也應在5年内繳足新(xīn)增的認繳注冊資本，發起設立的股份有限公司從認繳制調整為(wèi)實繳制。10号文(wén)第16條詳細規定了外國(guó)投資者并購(gòu)境内企業設立外商投資企業的交易對價支付期限及金額要求、外國(guó)投資者認購(gòu)境内公司增資的出資期限及出資比例要求、外國(guó)投資者資産并購(gòu)的交易支付對價的金額及期限要求[2]。

對于新(xīn)《公司法》實施後10号文(wén)的适用(yòng)問題，根據商務(wù)部于2024年4月16日在其官網公衆留言的答(dá)複[3]，外國(guó)投資者并購(gòu)境内企業的，均應當符合10号文(wén)中交易對價、支付期限等要求。

由此，外國(guó)投資者并購(gòu)境内企業的，應符合10号文(wén)及新(xīn)《公司法》中出資期限的要求，以及10号文(wén)中交易對價、支付期限等要求。

2、紅籌架構搭建過程中相關主體(tǐ)的出資責任

（1）紅籌架構搭建過程中如涉及新(xīn)設境内公司，例如香港公司新(xīn)增WFOE則根據新(xīn)《公司法》規定，WFOE作(zuò)為(wèi)境内有限責任公司，應當按照公司章程規定，自公司成立之日起五年内繳足注冊資本。

（2）紅籌架構搭建過程中如涉及外國(guó)投資者通過受讓老股的方式成為(wèi)境内企業股東的，根據10号文(wén)第16條第1款規定，外國(guó)投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月内向轉讓方支付全部對價。考慮到2020年《外商投資法》施行後，商務(wù)部門無需對外商投資事項包括“因特殊情況需延長(cháng)股轉價款支付期限”事項進行審批，因此對于10号文(wén)第16條第1款規定的“經審批可(kě)延長(cháng)股轉價款支付期限”，實踐中是否可(kě)以突破3個月的限制，甚至是6個月及1年的限制，尚無明确意見。

（3）紅籌架構搭建過程中如涉及外國(guó)投資者增資入股境内企業的，根據10号文(wén)第16條第2款和第4款規定，結合新(xīn)《公司法》的有限責任公司五年限期認繳制和股份有限公司的實繳制規定，境内企業如為(wèi)發起設立的股份有限公司，則在外國(guó)投資者全額繳足股款後，方可(kě)辦理(lǐ)注冊資本變更登記；境内企業如為(wèi)有限責任公司，外國(guó)投資者則應根據10号文(wén)的規定，在申請外商投資企業營業執照時繳付不低于20%的新(xīn)增注冊資本，在外商投資企業營業執照頒發之日起3個月内繳清全部新(xīn)增注冊資本。

三、小(xiǎo)結

随着新(xīn)《公司法》的實施，建議存在境外紅籌上市需求的企業盡早規劃好紅籌搭建路徑，在紅籌架構搭建過程中應結合自身情況及實際需求敲定境内運營主體(tǐ)的公司形式、選擇合适的搭建路徑并關注相關主體(tǐ)的出資責任、按公司法落實表決程序等，從而順利完成紅籌架構的搭建。

[注] 

[1] (1)答(dá)複時間2024年6月3日，http://gzly.mofcom.gov.cn/info/detail?id=ff8080818fccfb40018fd476c99c1070&replayId=ff8080818fccfb40018fd476ca261071；(2)答(dá)複時間2024年4月9日，http://gzly.mofcom.gov.cn/info/detail?id=ff8080818e88bb86018ec0d3efa07be9&replayId=ff8080818e88bb86018ec0d3efb77bea

[2] 10号文(wén)第16條：外國(guó)投資者并購(gòu)境内企業設立外商投資企業，外國(guó)投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月内向轉讓股權的股東，或出售資産的境内企業支付全部對價。對特殊情況需要延長(cháng)者，經審批機關批準後，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月内支付全部對價的60%以上，1年内付清全部對價，并按實際繳付的出資比例分(fēn)配收益。

外國(guó)投資者認購(gòu)境内公司增資，有限責任公司和以發起方式設立的境内股份有限公司的股東應當在公司申請外商投資企業營業執照時繳付不低于20%的新(xīn)增注冊資本，其餘部分(fēn)的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理(lǐ)條例》的規定。其他(tā)法律和行政法規另有規定的，從其規定。股份有限公司為(wèi)增加注冊資本發行新(xīn)股時，股東認購(gòu)新(xīn)股，依照設立股份有限公司繳納股款的有關規定執行。

外國(guó)投資者資産并購(gòu)的，投資者應在拟設立的外商投資企業合同、章程中規定出資期限。設立外商投資企業，并通過該企業協議購(gòu)買境内企業資産且運營該資産的，對與資産對價等額部分(fēn)的出資，投資者應在本條第一款規定的對價支付期限内繳付；其餘部分(fēn)的出資應符合設立外商投資企業出資的相關規定。

外國(guó)投資者并購(gòu)境内企業設立外商投資企業，如果外國(guó)投資者出資比例低于企業注冊資本25%，投資者以現金出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月内繳清；投資者以實物(wù)、工業産權等出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月内繳清。

[3] 答(dá)複時間2024年4月16日， http://gzly.mofcom.gov.cn/info/detail?id=ff8080818e88bb86018ee0d2b27242b0&replayId=ff8080818e88bb86018ee0d2b29942b1