近年來, “影子公司”的案例屢見不鮮，即侵權公司刻意注冊與著名公司相似名稱，并利用(yòng)該名稱進行業務(wù)，如銷售相類似産品等，嚴重損害了知名企業在市場上的聲譽，受害企業不乏國(guó)企和跨國(guó)公司。這種行為(wèi)不僅侵犯了企業的合法商标權利，也給企業維護品牌形象和商譽帶來了雙重挑戰。本文(wén)旨在從香港法的角度，分(fēn)析商标侵權和假冒行為(wèi)的法律概念及其區(qū)别，為(wèi)企業提供規則的概覽，結合代表性案例探讨應對此類行為(wèi)的有效策略，以便及時采取維權行動。

一、假冒的含義

與版權、商标、專利等有法例保護的知識産權不同，“假冒”（passing off）是基于商人維護其生意商譽的權利而展開法律行動。這種權利并非由任何法例條文(wén)賦予，而是根據普通法而得到的權利。當一名商人非法地向其他(tā)人作(zuò)出虛假陳述（誤導）自己的貨品或服務(wù)，就是其他(tā)商人的貨品或服務(wù)，這便會構成假冒 。

構成假冒侵權行為(wèi)的元素，在Reckitt & Colman Products Ltd v the Borden [1990] RPC 341, [1990] 1 All ER 873這宗重要案例中扼要地歸納如下：

1、原告人必須在提供貨品或服務(wù)的業務(wù)中建立起商譽或聲譽，而該業務(wù)因其采用(yòng)的名稱或标記作(zuò)出區(qū)别而為(wèi)廣大民(mín)衆所認識；

2、原告人必須證明被告人向公衆作(zuò)出了失實陳述，導緻或很(hěn)可(kě)能(néng)導緻公衆相信被告人提供的貨品或服務(wù)便是原告人的貨品或服務(wù)；

3、原告人必須證明其因為(wèi)被告人的失實陳述而蒙受或很(hěn)可(kě)能(néng)蒙受損害；

簡單而言，要成功控告别人假冒，原告人必須證明以下三項元素存在：商譽、失實陳述及損害。

二、商标侵權與假冒的關系

商标侵權是就注冊商标而言的，根據香港法例第559章《商标條例》第 18 條，任何人在營商過程或業務(wù)運作(zuò)中使用(yòng)以下标志(zhì)即構成侵權：

1、就相同的商品或服務(wù)，該标志(zhì)與注冊商标相同；

2、就類似的商品或服務(wù)，該标志(zhì)與注冊商标相同，而這很(hěn)可(kě)能(néng)令公衆産生混淆；

3、就相同的商品或服務(wù)，該标志(zhì)與注冊商标相似，而這很(hěn)可(kě)能(néng)令公衆産生混淆；或者

4、就任何貨品或服務(wù)而使用(yòng)與注冊商标相同或相類似的标志(zhì)，而該注冊商标有權根據《巴黎公約》獲得作(zuò)為(wèi)馳名商标的保護，該标志(zhì)的使用(yòng)并無适當因由，且對該商标的顯著特性或聲譽構成不公平的利用(yòng)或造成損害。

由此可(kě)知，假冒訴訟并不限于侵犯注冊商标，因為(wèi)假冒所針對的産權，是索償人的業務(wù)商譽，而非注冊标記、外觀、标志(zhì)或其他(tā)形式的符号。因此， 雖然未經注冊的商标不受《商标條例》保護，但這類商标仍可(kě)以根據普通法獲得保護，避免假冒侵犯。另一方面，注冊商标不僅可(kě)受《商标條例》保護，同時亦受普通法中有關假冒的法律保障。

三、商标侵權與假冒的典型案例分(fēn)析

在香港P保險公司一案中，是關于中國(guó)其中一家龍頭保險公司 — P保險公司（答(dá)辯人），就“财務(wù)；金融事務(wù)；房地産事務(wù)” 等類别申請 “P1” 及 “P2” 兩個香港注冊商标，而在香港從事證券買賣逾30年的P2股票有限公司（上訴人），則申請宣告兩個商标無效。終審法院裁定，根據《商标條例》第12(5)(a) 條，如注冊商标與另一個在營商過程或業務(wù)運作(zuò)中先使用(yòng)的未經注冊商标或其他(tā)标志(zhì)出現沖突，而該商标或标志(zhì)在香港的使用(yòng)是憑借假冒的法律被禁止的，商标的注冊則可(kě)被拒絕或宣告無效。因此，法院最終宣告答(dá)辯人就“财務(wù)；金融事務(wù)；房地産事務(wù)”的注冊商标無效。

然而，控告他(tā)人假冒通常比控告他(tā)人侵犯注冊商标困難。注冊商标在其注冊的司法管轄區(qū)會自動受到保護，但未經注冊的商标或标記的真正擁有人，則須在假冒侵權訴訟中證明三個主要元素：商譽、失實陳述及損害。

在The Chamber of Hong Kong Computer Industry Company Limited (香港電(diàn)腦商會有限公司) v Hong Kong Computer Association Limited (香港電(diàn)腦業協會有限公司) HCA 621/2010一案中（“電(diàn)腦節案”），原告人由2002年至2010年多(duō)次與深水埗區(qū)議會在深水埗區(qū)合辦大型電(diàn)腦展覽（“電(diàn)腦展”），名為(wèi)“香港電(diàn)腦節”（Hong Kong Computer Festival）。經傳媒報道，原告人的電(diàn)腦展亦廣被稱為(wèi)“深水埗電(diàn)腦節”（Shamshuipo Computer Festival）。被告人于2010年舉辦另一個電(diàn)腦展，名為(wèi)“深水埗腦場電(diàn)腦節”（Shamshuipo Malls Computer Festival）。原告人指控，被告人使用(yòng)的名稱假冒了原告人舉辦的電(diàn)腦展的商用(yòng)名稱。原訟法庭認為(wèi)，原告人在“香港電(diàn)腦節”（Hong Kong Computer Festival）這樣簡單的一個名稱所建立的商譽或聲譽并未足以令任何人在香港以任何組合使用(yòng)“電(diàn)腦節”（Computer Festival）一詞構成假冒原告人的商譽或聲譽。原告人的顧客主要是電(diàn)腦展的參展商戶，他(tā)們不會混淆原告人和被告人的服務(wù)。因此，被告人并無将其舉辦的電(diàn)腦展失實陳述為(wèi)原告人過去曾舉辦的電(diàn)腦展。原告人亦不會蒙受任何損失，因為(wèi)原告人在與深水埗區(qū)議會合辦的電(diàn)腦展中并無金錢利益。由于原告人對被告人的假冒指控不成立，被告人可(kě)繼續在深水埗的電(diàn)腦商場舉辦其電(diàn)腦展。

“電(diàn)腦節案”中的原告人未能(néng)證明“香港電(diàn)腦節”（Hong Kong Computer Festival）之名稱具有能(néng)區(qū)别其舉辦的電(diàn)腦展的顯著性；另一方面，“香港P保險公司”中的上訴人在香港經營證券買賣業務(wù)逾30年則能(néng)夠證明其在證券業務(wù)建立了商譽，而該業務(wù)是以“P2”之名稱作(zuò)為(wèi)區(qū)别的。因此，以假冒為(wèi)理(lǐ)由提出訴訟時，原告人能(néng)否證明有關标記、名稱或外觀已成為(wèi)原告人貨品及／或服務(wù)的顯著特征，是極為(wèi)重要的。

四、總結

無論是商标侵權還是假冒行為(wèi)，對于企業來說都會造成嚴重的品牌損害和經濟損失。針對此類問題，我們建議企業應采取預先防備以及事後維權兩方面的策略:

1、首先，對于可(kě)注冊為(wèi)商标的标記或标志(zhì)，建議企業盡快在香港進行商标注冊。由于商标注冊是有地區(qū)性限制的，即使在海外或内地已經注冊，該商标在香港境内也未必受到保障。在注冊商标後，商标持有人可(kě)以依據《商标條例》獲得更加明确和全面的法律保護，而不必僅僅訴諸普通法下的假冒行為(wèi)。值得注意的是，即便某些标記或标志(zhì)缺乏顯著性，但如果在注冊申請日前已通過使用(yòng)取得了顯著性，也仍然可(kě)以根據《商标條例》第11(2)條進行商标注冊。

2、另外，倘若發現侵權者盜用(yòng)注冊商标或關系到企業商譽或聲譽的名稱或标記，企業應盡快采取措施。可(kě)行的法律行動包括向法庭申請臨時禁制令或提起民(mín)事訴訟。從我們的經驗來看，一般影子公司沒有足夠财政能(néng)力作(zuò)出賠償，如果企業拖延法律行動，所遭受的損失便會越大。而且，在向法庭申請臨時禁制令，必須證明緊急性，如企業在發現侵權行為(wèi)後沒有立即采取行動，法庭可(kě)能(néng)會就此提出質(zhì)疑而傾向拒絕申請。

總之，對于企業而言，及時進行商标注冊并維護注冊商标權利，對于維護品牌權益和打擊假冒行為(wèi)至為(wèi)關鍵。專業的知識産權争議解決團隊可(kě)以提供專業的法律分(fēn)析，幫助構建完善的商标保護體(tǐ)系，防範各類侵權風險，并在萬一發現侵權時提供專業法律意見。