引言

筆(bǐ)者近期協助某企業完成了在境外上市備案期間的VIE架構拆除，并成功通過中國(guó)證監會備案，在香港聯交所挂牌上市。本文(wén)将結合增值電(diàn)信業務(wù)擴大對外開放的背景，以最新(xīn)實踐經驗為(wèi)基礎，通過梳理(lǐ)和分(fēn)析中國(guó)證監會、香港聯交所的反饋問題，總結境外上市備案過程中VIE架構拆除的監管關注要點，尤其是為(wèi)符合香港聯交所關于VIE架構“Narrowly-Tailored"（嚴格限定）審核原則需要拆除VIE架構并在拟于香港聯交所上市的企業提供借鑒和參考。

一、境外上市企業拆除VIE架構的背景及動因

2023年3月31日，《境内企業境外發行證券和上市管理(lǐ)試行辦法》及配套監管指引（合稱為(wèi)“《境外上市備案新(xīn)規》"）正式實施，标志(zhì)着境外上市步入“全面備案制"時代。根據《境外上市備案新(xīn)規》，境外上市分(fēn)為(wèi)直接上市和間接上市。直接上市系指境内設立的股份有限公司在境外發行上市；間接上市是指主要經營活動在境内的企業，以在境外注冊的企業的名義，基于境内企業的股權、資産、收益或其他(tā)類似權益境外發行上市；其中間接上市又分(fēn)為(wèi)直接持股紅籌架構和協議控制架構。尤其值得關注的是，《境外上市備案新(xīn)規》首次将協議控制架構，即可(kě)變利益實體(tǐ)（Variable Interest Entity，簡稱“VIE"），納入備案監管範疇。

從境内備案角度，根據中國(guó)證券監督管理(lǐ)委員會（“中國(guó)證監會"）披露的信息，截至2024年5月23日，已/拟境外上市企業中涉及VIE架構的企業分(fēn)别為(wèi)14家、32家[1]。鑒于《境外上市備案新(xīn)規》出台時的《證監會有關部門負責人答(dá)記者問》中已明确，就VIE架構企業境外發行上市，中國(guó)證監會将征求行業主管部門的意見，并以其意見作(zuò)為(wèi)完成備案的前提條件之一。因此相較于直接持股紅籌架構或境内企業境外直接上市的架構，VIE架構企業境外上市備案需以行業主管部門意見為(wèi)前提，在備案時長(cháng)和備案結果确定性層面亦面臨更多(duō)挑戰。

從境外審核角度，香港聯交所對于VIE架構的使用(yòng)采取“Narrowly-Tailored"審核原則，即上市申請人隻能(néng)在必要的情況下以VIE架構控制外資受限業務(wù)經營實體(tǐ)。

2024年4月08日，工業和信息化部發布《關于開展增值電(diàn)信業務(wù)擴大對外開放試點工作(zuò)的通告》，在北京市服務(wù)業擴大開放綜合示範區(qū)、上海自由貿易試驗區(qū)臨港新(xīn)片區(qū)及社會主義現代化建設引領區(qū)、海南自由貿易港、深圳中國(guó)特色社會主義先行示範區(qū)率先開展試點。在獲批開展試點的地區(qū)取消互聯網數據中心業務(wù)（IDC），内容分(fēn)發網絡業務(wù)（CDN）、互聯網接入服務(wù)業務(wù)（ISP）、在線(xiàn)數據處理(lǐ)與交易處理(lǐ)業務(wù)，以及信息服務(wù)業務(wù)中信息發布平台和遞送服務(wù)業務(wù)（互聯網新(xīn)聞信息、網絡出版、網絡視聽、互聯網文(wén)化經營除外）、信息保護和處理(lǐ)服務(wù)業務(wù)的外資股比限制。

根據涉及VIE架構企業的招股書等公開文(wén)件，約半數VIE架構企業不同程度涉及增值電(diàn)信業務(wù)，主要涉及信息服務(wù)業務(wù)，同時也會涉及諸如在線(xiàn)數據處理(lǐ)與交易處理(lǐ)業務(wù)、内容分(fēn)發網絡業務(wù)、互聯網接入服務(wù)業務(wù)等在内的其他(tā)業務(wù)類别。

基于上述，筆(bǐ)者理(lǐ)解，可(kě)能(néng)有越來越多(duō)的拟申請境外上市企業将考慮拆除VIE架構，以加快備案進程或符合香港聯交所的“Narrowly Tailored"原則。

二、哪些拟境外上市企業VIE架構需/可(kě)拆

1. 哪些拟境外上市企業VIE需拆

由于外資準入政策發生變化，境外上市企業所從事的業務(wù)從外資受限業務(wù)變為(wèi)非外資受限業務(wù)的，或需拆除VIE架構。本次試點放開的五類增資電(diàn)信業務(wù)中，不考慮港澳服務(wù)提供商、自由貿易區(qū)等特殊規定，互聯網數據中心業務(wù)（IDC）、内容分(fēn)發網絡業務(wù)（CDN）、互聯網接入服務(wù)業務(wù)（ISP）原為(wèi)禁止外資，在線(xiàn)數據處理(lǐ)與交易處理(lǐ)業務(wù)（電(diàn)子商務(wù)外）、信息服務(wù)業務(wù)中信息發布平台和遞送服務(wù)業務(wù)（互聯網新(xīn)聞信息、網絡出版、網絡視聽、互聯網文(wén)化經營除外）、信息保護和處理(lǐ)服務(wù)業務(wù)原為(wèi)外資股比不超過50%，取消外資股比限制後，對于注冊在試點地區(qū)且從事相關業務(wù)的企業而言，繼續采用(yòng)VIE架構失去了必要性，為(wèi)符合“Narrowly-Tailored"原則，需拆除VIE架構。

需要特别注意的是，部分(fēn)企業可(kě)能(néng)存在同時從事多(duō)項增值電(diàn)信業務(wù)的情況，而本次試點放開僅涉及其中一項業務(wù)，因而需考慮該等業務(wù)是否可(kě)拆分(fēn)、是否可(kě)以獨立作(zuò)為(wèi)一項服務(wù)，若可(kě)，則需将試點開放業務(wù)剝離至境外上市企業直接持股條線(xiàn)；若不可(kě)，則需向香港聯交所論述該等業務(wù)的不可(kě)拆分(fēn)性，繼續采用(yòng)VIE架構。

2. 哪些拟境外上市企業VIE業務(wù)可(kě)拆

對于限外業務(wù)非主營業務(wù)的企業，可(kě)以通過終止非主營限外業務(wù)的方式拆除VIE架構。筆(bǐ)者近期協助某企業進行的VIE架構拆除即屬于該等情況，其核心業務(wù)不屬于外資受限業務(wù)，但圍繞核心業務(wù)，該企業同時向用(yòng)戶提供附加服務(wù)，其中涉及經營性互聯網信息服務(wù)，該等服務(wù)所産生的收入占比極小(xiǎo)，企業最終在終止該等附加業務(wù)後進行了VIE架構的拆除。

三、如何拆除VIE架構

VIE架構拆除一般包括業務(wù)的梳理(lǐ)及停止、資質(zhì)證照變更、VIE協議終止及架構調整。

注：僅因外資準入政策發生變化而進行的VIE架構拆除無需進行上述步驟01和02。

四、備案過程中VIE架構拆除的監管關注事項有哪些

筆(bǐ)者實踐中處理(lǐ)拆除VIE架構項目在境外上市審核/備案期間，觀察到中國(guó)證監會、香港聯交所均對VIE架構拆除給予了高度關注，反饋問題包括但不限于：VIE架構拆除的原因、拆除VIE架構對發行人業務(wù)的影響（尤其是否影響發行人業務(wù)開展所需資質(zhì)證照完備性、VIE架構拆除所涉及的股權變動對應的作(zuò)價依據及公允性和稅務(wù)處理(lǐ)合規性、相關股權變動是否符合《關于外國(guó)投資者并購(gòu)境内企業的規定》（“10号文(wén)"）的規定等。

基于上述關注要點，我們梳理(lǐ)了以下注意事項：

1. 拆除VIE架構對公司業務(wù)資質(zhì)證照完備性及合規性的影響

對于原受限業務(wù)不再受限而拆除VIE架構的企業，需關注企業拆除VIE後是否仍然具備開展業務(wù)所需的全部資質(zhì)證照。企業在拆除VIE架構的同時，是否涉及向主管部門申請變更或重新(xīn)申領相關資質(zhì)證照。例如，企業可(kě)能(néng)需要将原VIE實體(tǐ)持有的資質(zhì)證照變更至境外上市企業直接持股主體(tǐ)名下，或者因原VIE實體(tǐ)股權結構變更向主管部門履行相關變更手續。在此過程中，企業應當充分(fēn)評估資質(zhì)證照變更或重新(xīn)申請的可(kě)行性，以及可(kě)能(néng)面臨的審批風險和時間成本，提前制定應對方案，确保業務(wù)的連續性和合規性。

2. 拆除VIE架構對公司業務(wù)的影響

對于終止非核心業務(wù)而拆除VIE架構的企業，除關注資質(zhì)證照的完備性外，需重點評估停止外資受限業務(wù)對企業業務(wù)的影響。一方面，關注停止的外資受限業務(wù)與企業核心業務(wù)是否相對獨立，開展核心業務(wù)是否依賴于外資受限業務(wù)的配套。如果兩者之間存在緊密的業務(wù)關聯，停止外資受限業務(wù)可(kě)能(néng)會對核心業務(wù)的開展造成實質(zhì)性障礙。另一方面，關注外資受限業務(wù)的收入規模，評估停止該業務(wù)後是否會對企業未來收入産生重大不利影響。如果外資受限業務(wù)占企業收入的比重較高，那麽停止該業務(wù)可(kě)能(néng)會損害企業的持續經營能(néng)力和财務(wù)表現。因此，企業和中介機構需充分(fēn)論證外資受限業務(wù)與核心業務(wù)的獨立性，以及停止外資受限業務(wù)對企業經營的影響有限，以回應監管關切。

3. VIE架構拆除方案所涉及的股權變動安(ān)排

根據10号文(wén)，境内公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購(gòu)與其有關聯關系的境内的公司（“關聯并購(gòu)"），應報商務(wù)部審批。根據《公司法》，關聯關系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理(lǐ)人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可(kě)能(néng)導緻公司利益轉移的其他(tā)關系。拟拆除VIE架構的企業需特别注意拆除方案項下的股權變動安(ān)排是否會觸發10号文(wén)項下的關聯并購(gòu)審查機制，在拆除方案讨論階段需做好充分(fēn)論述及預案。

4. VIE架構拆除方案所涉及的控制權連貫性

VIE架構拆除的目的即為(wèi)将協議控制調整為(wèi)股權控制，調整過程應當注意确保拟上市公司對于VIE主體(tǐ)的始終控制。因此，需關注股權轉讓的生效時間、VIE協議的終止時間，避免中間存在控制力真空期間。

5. VIE架構拆除所涉及的稅務(wù)問題

VIE主體(tǐ)通常由境内自然人作(zuò)為(wèi)名義股東持有股權，将VIE架構調整為(wèi)直接持股紅籌架構具體(tǐ)操作(zuò)體(tǐ)現為(wèi)WFOE行使協議控制協議項下的獨家購(gòu)買權，以名義對價取得股權。境内自然人股權轉讓時的溢價所得，應繳納20%的個人所得稅。如果股權轉讓收入低于淨資産或初始投資成本的，視為(wèi)股權轉讓收入明顯偏低，可(kě)能(néng)面臨被調整的風險。因此，需關注該等股權轉讓定價是否合理(lǐ)，是否已完成納稅申報及繳納程序，是否取得了稅務(wù)主管部門的合法合規确認。

五、結語

盡管本次試點具體(tǐ)落地實施還有待四個試點區(qū)域出台具體(tǐ)的實施方案，但從VIE拆除涉及的成本及稅負等角度考慮，如涉及境外上市企業VIE架構需拆或可(kě)拆，建議企業立足實際情況盡早考慮，并針對監管機構關注要點提前準備應對方案，從而順利推進項目。

[注] 

[1] 截至2024年5月23日，中國(guó)證監會已經接收并仍在審理(lǐ)的首次境外發行證券企業共103家，其中根據有效披露涉及VIE架構企業共32家（拟赴香港上市的共23家，拟赴美國(guó)上市的共9家）；已獲得中國(guó)證監會備案通知書、涉及VIE架構的企業共14家。