前言

在不少國(guó)家的礦業實踐中，礦權持有人獲得礦權的方式都是與所在國(guó)的政府部門簽署一份礦業開發協議（Mining Development Agreement）[1]。作(zuò)為(wèi)一個礦業項目最為(wèi)核心的文(wén)件，礦業開發協議一般都會規定授予礦權的期限、範圍、條件、政府以及礦權持有人的權利和義務(wù)等等核心事項。因此，礦業開發協議最為(wèi)集中且優先體(tǐ)現了特定礦業項目中關于礦權持有人和當地政府之間的權利義務(wù)關系 。

在礦業項目的融資中，在融資方判斷一個礦業項目的可(kě)融資性（Bankability）的階段，首先需要審閱的也是礦業開發協議。因此在本文(wén)中作(zuò)者試圖從礦權持有人的視角中抽離出來，從融資銀行的角度解讀一下礦業開發協議的相關條款，以給到融資機構以及礦業從業者一個不同視角的解讀。考慮到礦業開發協議的内容繁多(duō)，因此本文(wén)将核心的關注點梳理(lǐ)為(wèi)四個大的方面，以期抛磚引玉。

一、礦權種類、期限和有效性[3]

從融資的角度首先需要關注的就是與礦權相關的各項情況，其中主要包括礦權的種類、期限和有效性。在這一部分(fēn)，主要解決的就是礦權/礦業開發協議的合法性問題。無論礦業項目是否實現融資關閉、是否已經完成出礦、是否已經産生穩定的現金流，如果礦權/礦業開發協議的有效性出現瑕疵，對于項目本身以及對于融資而言都會産生重大的影響。我們将本部分(fēn)的主要内容梳理(lǐ)成以下表格：

二、礦權的融資與轉讓

除了與礦業相關的條款，在審閱礦業開發協議的時候第二部分(fēn)需要關注的就是與融資和轉讓相關的條款。在這一部分(fēn)，我們需要着重解決的是礦業項目融資結構的合法性問題：因為(wèi)融資方本身與所在國(guó)并沒有直接的合同關系，因此融資方案的設計往往都需要依托于礦業開發協議中的融資和轉讓的條款。一般而言，在這方面需要關注以下的事項：

1. 融資審批。礦權持有主體(tǐ)進行融資是否需要（事前）獲得當地政府的同意或者（事後）向當地政府進行報備。例如在我們處理(lǐ)的某烏幹達的礦業項目中提及，在簽署有約束力的融資文(wén)件之前，應當将該等文(wén)件提交給當地的地質(zhì)調查和礦業部（Geological Survey and Mines Department）進行審閱。除此之外，有的國(guó)家雖然對于融資本身并無直接的限制，但是在與融資相關的條款中也會對于融資比例進行限制，這點也是在前期審查礦業開發協議的過程中需要關注的。

2. 礦業持有主體(tǐ)的資産是否可(kě)以設置擔保利益。這裏“設置"擔保權益包括兩部分(fēn)：一方面是擔保權益的設置；另外一方面是擔保權益的完善。特别需要關注就是關于礦權的抵押。雖然在礦業開發協議的層面一般不會對于礦權的抵押設置任何的限制，但是在實踐中，也有其他(tā)一些事項可(kě)以阻止礦權抵押的實施。例如，根據剛果（金）的礦業法律法規，礦業抵押需要以礦業評估價值為(wèi)基礎按照一定的百分(fēn)比支付相應的費用(yòng)。這裏就存在兩個問題：（1）礦權的評估本身就是一個比較複雜的流程（并且需要當地礦業部門的同意），這會大大延緩礦權抵押辦理(lǐ)的時限；以及（2）礦權抵押的費用(yòng)，對于借款人而言又是一筆(bǐ)巨額的費用(yòng)，可(kě)能(néng)會大大打擊礦權持有人以礦權進行抵押的動機和可(kě)行性，甚至對于影響整個項目的可(kě)融資性。因此，在審閱與融資相關的條款時需要關注其中對于設置抵質(zhì)押是否存在特别的約定，并且是否存在特殊的稅負安(ān)排以減免相關的稅收。

3. 礦業開發協議是否設置了介入權（Step-in）條款。所謂“介入權"，是指融資方在礦業開發協議發生某些違約事件、可(kě)能(néng)導緻礦業開發協議被終止的情況下，選擇提前介入礦業開發協議、代替礦權持有人履行相關的義務(wù)以對于礦業開發協議項下的違約事件進行補救的權利。介入權條款是礦業開發協議中的常見條款，也是在項目融資中融資方需要的條款，對于（從融資方角度）确保礦業開發協議的穩定性有重要的意義。特别是在礦業開發協議項下的違約後果比較嚴厲的情形下（具體(tǐ)請見第四部分(fēn)的介紹）。

4. 轉讓條款。在某些國(guó)有基金的投資模式中，因為(wèi)存在“小(xiǎo)股大債"的投資形式，所以我們對于礦業開發協議項下的轉讓條款也需要進行審查。在這方面，因為(wèi)融資方的股權投資往往也可(kě)以被認定為(wèi)融資方案的一部分(fēn)且不會影響公司的控制權，因此一般都會在轉讓條款的許可(kě)框架内——為(wèi)了融資的目的且不發生控制權變更。而針對擔保條件中的股權質(zhì)押，一般比較完整的礦業開發協議會對于因為(wèi)股權質(zhì)押而發生的轉讓進行單獨約定，因為(wèi)在執行股權質(zhì)押的過程中往往會發生控制權的變更。提醒注意的是，在發生股權轉讓的情況下，大部分(fēn)都需要當地的礦業部門進行審批。

三、礦權的銷售、外彙限制和利潤彙回

在落實上述兩個部分(fēn)的問題之後，第三個需要解決的問題就是礦業項目收入來源和利潤彙回的合法性問題。在任何融資項目中，還款來源（收入來源）都是無法繞過去的話題。與其他(tā)項目相比，發展中國(guó)家的礦業項目的銷售途徑會更為(wèi)廣泛，并且通過長(cháng)銷協議鎖定市場化的銷售主體(tǐ)會使得礦業項目的銷售收入來源相較于其他(tā)項目（例如電(diàn)力項目等）更為(wèi)穩定。針對這部分(fēn)的内容，在審查礦業開發協議時也需要對于以下事項進行限制：

1. 銷售協議的審批和限制。與融資協議不同，因為(wèi)礦權持有人通過銷售協議進行利潤轉移已經是屢見不鮮的操作(zuò)，因此大多(duō)數的國(guó)家都對于銷售協議都規定了審批的機制，即便沒有審批機制，最少也要求銷售協議需要根據公允原則（at arm’s length）達成并且簽署。因此如果項目已經有長(cháng)銷協議的話，需要關注其是否已經根據礦業開發協議的要求履行了相應的手續。

2. 離岸賬戶和銷售收入的限制。為(wèi)了确保對于礦業項目銷售所得能(néng)夠進行控制，大部分(fēn)國(guó)家對于礦權持有人（作(zuò)為(wèi)當地企業）開立離岸賬戶以及離岸賬戶的使用(yòng)都有非常嚴格的限制。以剛果（金）的礦業規定為(wèi)例，在允許開立離岸賬戶的前提下，其要求特定礦業項目的銷售收入的60%都必須彙回剛果（金），并且相關部門會對于具體(tǐ)彙回的實施情況進行定期檢查。我們理(lǐ)解類似的規定會和融資項目整體(tǐ)的資金流向以及賬戶機制有比較密切的關系。特别是，從融資方的角度而言，為(wèi)了便利未來的還款以及對于整體(tǐ)現金流的把控，會盡量希望有一個離岸賬戶能(néng)夠歸集（部分(fēn)）收入，以便有效确保還款來源的穩定性。

3. 利潤彙出的限制。如果當地國(guó)對于礦權持有人的現金流控制比較嚴格，那就意味着還款來源主要就是項目公司。這裏涉及幾個問題：（1）從礦業開發協議的角度，是否給予了礦權持有人換彙自由的權利；（2）當地國(guó)是否存在實際彙兌限制的困難。在這方面的風險是需要融資方重點關注的，因為(wèi)最近在阿根廷、埃及等國(guó)家都有類似的事件發生。

四、礦業開發協議的終止和後果

在礦業開發協議中最後需要關注的一個部分(fēn)就是礦業開發協議的終止和其對應的法律後果。礦業開發協議的終止條款是對于礦業開發協議的效力最有可(kě)能(néng)産生影響力的條款，而相應的法律後果的條款決定了在礦業開發協議被終止之後，（原）礦權持有人可(kě)否獲得相應的補償（當然，這種補償往往伴随着礦權持有人需要将與礦權相關的資産和設施轉讓給政府或者政府指定的第三方）。其中，需要關注以下兩個方面[5]：

1. 礦業開發協議/礦權的終止事項。在這一方面，不同國(guó)别的礦業開發協議規定的形式會大相徑庭：有的協議會采用(yòng)概括式的表達，隻要違反了礦業開發協議項下的實質(zhì)性義務(wù)（Material Obligation），政府就可(kě)以撤銷礦業開發協議；而有的協議會采取列舉式的方式，列明可(kě)以撤銷礦業開發協議的具體(tǐ)違約行為(wèi)。從可(kě)預期的角度而言，第二種約定對于礦權持有人（相應的對于融資方）是比較有利的。而且根據我們的項目經驗，但凡是采取列舉式的方式，其中約定的違約事件往往都是以下幾種：未能(néng)及時達成礦業開發協議項下的各項時間節點（例如開工建設、商業運營等）、未能(néng)滿足特定礦業項目的達産要求、未能(néng)足額支付與礦業開發相關的稅費、違反協議的規定轉讓礦業開發協議（或者轉讓其中任何權益）、礦權持有人破産（被宣布破産）、解散，但是無論采用(yòng)哪種方式，我們都建議融資方需要與當地律師進行确認：除了礦業開發協議中規定的情形之外，是否在當地國(guó)的礦業法律法規中包含有其他(tā)的可(kě)以終止礦業開發協議/礦權的情形。

2. 終止之後的法律後果。在礦業開發協議終止之後，往往會有三種結果：（1）允許第三方企業進行受讓對應項目；（2）政府接收對應項目；或者（3）由礦業開發企業恢複原狀。對于礦權持有人而言，如果到了這一步，轉讓給第三方是比較好的選擇，因為(wèi)采用(yòng)該種方案至少還有可(kě)能(néng)獲得一個接近于公允價值的對價；如果采用(yòng)第二種或者第三種方式都有可(kě)能(néng)使得礦權持有人血本無歸（雖然從理(lǐ)論上而言，在第二種情況項下礦權持有還可(kě)能(néng)獲得一筆(bǐ)補償費用(yòng)，而在第三種方案項下礦權持有人需要“自費"拆除已經建設的設施并且恢複原狀）。例如我們在某烏幹達礦業項目見到的以下文(wén)字：If the Government terminates this Agreement pursuant to a breach or default attributable to the Project Parties, Government shall not compensate the Project Parties and the Project Parties shall be required to remove the Project Assets from the Exploration Area and Mining Area at their own cost. 特别需要強調的是，在第二種和第三種違約後果中，礦權持有人都還存在對于整個礦業項目進一步支付費用(yòng)的可(kě)能(néng)性，例如支付環境治理(lǐ)的費用(yòng)。

我們理(lǐ)解在上述規定的框架内，對于礦權持有人的法律後果還是非常苛刻的，因此在設計融資方案的時候，可(kě)能(néng)更需要做出有針對性的設計，例如在融資文(wén)件中增加直接協議的表述，并且在直接協議項下需要争取更為(wèi)寬裕的時間，以盡量避免違約事件的發生。

五、結語

作(zuò)為(wèi)礦業項目中最為(wèi)核心的文(wén)件，礦業開發協議為(wèi)整個礦業項目以及礦業項目的融資規定了框架。在本文(wén)中，我們從融資的角度出發，從四個角度對于礦業開發協議進行了解讀，希望對于融資方在進行礦業項目的可(kě)融資性判斷以及投資人對于礦業項目前期的評估有借鑒意義。

[注] 

[1] 在某些國(guó)家也被稱為(wèi)礦業協議（Mining Agreement）。為(wèi)便于行文(wén)，我們統稱為(wèi)礦業開發協議。

[2] 在實踐中，與礦業開發協議相配套的還有各個國(guó)家的礦業法律法規。這裏一般的規律是：礦業開發協議針對某個具體(tǐ)礦業項目的規定會優先于礦業法律法規的一般性規定。

[3] 除非另有說明，本文(wén)中提及的礦權均是指采礦權。

[4] 考慮到中資金融機構的相關案例，這裏讨論的主要是采礦權融資的情形。

[5] 限于篇幅原因，本段我們暫不讨論由礦權持有人終止礦業開發協議的情形。一般而言在該等情形下，礦權持有人都可(kě)以從政府方面獲得相應的補償。